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香港公司法

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香港公司法

一、香港公司法的改革历程 1865~1948 年的香港《公司条例》除了在时间上比英国本土的 《公司法》稍晚几年外,内容上几乎是完全相同的。具体讲,香港 1865 年第一部《公司条例》是英国 1862 年《公司法》的翻版;香港 1911 年《公司条例》因袭了英国 1908 年的《公司法》 ;而香港 1932 年的《公司条例》则是 1929 年英国《公司法》的移植。但是,以后 这种情况逐渐发生了变化。英国通过 1948 年《公司法》后,香港《公 司条例》在长达 30 多年的时间里没有再依照旧例,随英国《公司法》 变更而做出相应的修订。因为当时的港英政府认为 1932 年香港《公 司条例》的规定对于本地环境是更为适宜的。以后,香港改变了跟进 英国公司立法的做法, 使香港开始了自己在英国公司法框架内相对独 立的立法发展进程。经过*半个多世纪的发展,特别是随着英国加人 欧盟,公司法中融入了欧盟公司法指令的成分,英国和香港的公司立 法已出现了较为明显的差异。 关于这段历史的解释,目前似乎主要有三种说法:一、港英政府 认为旧的《公司条例》仍未过时。根据传统的保守理论,一旦公司的 基本机制被确立,可以不用加油而运转相当长的时间。二、原香港城 市大学法学院泰勒教授指出,1948~1962 年香港政治社会不稳定的 状态影响了公司事务的发展以及对《公司条例》的修订。与公司作为 现代商业组织形式在香港的普遍使用有关。三、根据香港李宗锷法官

的观察, 香港华裔商人在第二次世界大战后才逐渐认识公司的组织形 式。香港公司法修订委员会在 70 年代的考察也证实,很大数量的华 人合伙生意是在 20 世纪 50、 年代以后才逐渐转变为有限责任公司 60 形式的。这些解释都不无道理,从不同的侧面说明了香港公司立法在 一个相当长时间内停滞不前的原因。 但也许把这三方面的原因结合起 来,才是一个更全面,更具说服力的解释。 1962 年以后港英政府对香港《公司条例》进行了全面地检讨, 并通过小修小补的方法对其进行改造。 虽然在 1984 年通过了新的 《公 司条例》 ,使 1932 年旧例得到较全面的更新,但其基本概念和结构上 仍是以英国 1948 年《公司法》为蓝本,这样做的结果使得这一条例 从付诸实施之日就比英国当时的公司立法相差了* 40 年之遥。从 1991~1997 年期间港英政府不断出台一些局部的修订,对香港公司 法的发展起到了推动作用。 1997 年 2 月正式废除公司 如 “越权理论” , 不再要求公司章程中明确规定公司的目的并使与公司交易的第三方 产生法律上拟制的知悉。 1994 年 3 月 2 日香港政府财政司司长在其预算案讲演中,正式 把《公司条例》的全面检讨作为政府的重要日程,提出: “我们现在 需要一个面向 21 世纪的《公司条例》”1在此基础上,检讨工作的范 。 围被进一步明确为根据政府对于市场最少干预的政策, 从香港经济和 法律以及其他相似的司法体制的公司立法及发展出发, 对香港公司法 的进一步修订和发展提出建议
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转见 Consultancy Report, 同上注 5, (Reports, Briefing Books and Background Memoranda), Part l, Inception Report:An Ordinance for the 21st Century(Feb.1995),P.8.

香港《公司条例》的检讨工作于 1994 年底进入实质性阶段。11 月问香港政府委任前证券及期货事务监察委员会(证监会)副主席自 家道先生负责《公司条例》的检讨工作,并聘用前加拿大麦基尔大学 法律副教授凯莉乔丹女士主持研究及报告的编写,前后耗资 1500 万港元。 《香港公司条例检讨咨询报告》于 1997 年 3 月完成并发表。 这一报告对委员会的研究成果作出了总结, 对香港公司立法的现状和 地位作出了评价,并对香港《公司条例》的全面修订提出了具体的建 议。香港政府随后对此进行了为期 11 个月的公众咨询。 在此基础上,由本地法官、教授、律师和其他专业人士组成的香 港公司法改革常务委员会经过仔细研究,于 2000 年发表了该委员会 对咨询报告的《回应报告》 。该报告对咨询报告提出的理念和方向进 行了认真细致的讨论, 充分参考了世界上特别是英美公司法最新的发 展,对咨询报告提出的每一条建议都进行了论证并提出了接受、不接 受,或继续深入研究的意见。以此为依据,香港《公司条例》的实质 性修订于 2002 年正式进入立法程序,并在其后出台了一系列修订法 案和改革措施。在香港公司法改革进程中,有三条相互关联,密切配 合的主要线索;对现行《公司条例》的修订;对香港公司治理的研究 和改进;为订立全新的《公司条例》进行准备。

2.回归后香港公司法改革历程 2.回归后香港公司法改革历程 从香港回归后到 2002 年启动全面修订程序之间对《公司条例》 也有一些小范围的修改,比如 1999 年《公司条例》修订允许公司在

一定形式合并和重组时可获得宽免, 不必遵从过去严格溢价账户的规
3 《公司条例》 定;2取消公司申报董事和公司秘书国籍的规定。 2000 年

修订允许公司无须召开大会而经成员以书面形式一致同意通过决议, 并把小股东请求召开公司特别会议的标准从持有 10%的股本和表决 权降低到 5%。42001 年《公司条例》修订放宽限制,允许上市公司 向股东、 债权人及有权在公司大会收到公司财务文件的人送交公司财 务摘要报告,以代替送交整套财务文件。5 2001 年香港立法会财经事务委员会根据香港公司法改革常务委 员会的建议,决定对 62 个需进行立法修订或进一步研究的项目分四 个阶段跟进,即第一阶段对《公司条例》某些条文进行修订;第二阶 段对有关公司治理事项进行检讨、研究和咨询;第三阶段对需进一步 研究的问题开展研究和咨询;第四阶段制定全新的《公司条例》 。这 一安排可被视为香港公司法改革从具体条文到整体架构,从易到难, 从现行规范到理念政策发展的路径图。 按照这一时间表, 对现行《公司条例》 某些条文修订法案于 2003 年 7 月在立法会获得通过。这部修订虽并未包括 1997 年《咨询报告》 和 2000 年《回应报告》的全部内容,但条文(中英文双语)已长达 160 多页,其修订内容的广泛和丰富由此可见一斑。 根据世界上公司法发展的趋势,2003 年香港公司法的主要修改 可以大体归纳为三个方面,即简化方便公司运作、改善公司治理、进

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《公司条例》 ,第 48C~48F; 见《1999 年公司(修订)条例》第 11、28 条对原《公司条例》第 158、333 条的修改; 《公司条例》 ,第 113①条; 《2001 年公司修订条例》 ;

一步明确公司法中的有关规则。在修改的指导思想上,香港公司法改 革常务委员会并不完全接受以乔丹教授为首的专家组提出的改变香 港公司法“规制” (regulatory)理念而代之以“高度便利”(highly enabling)的模式。委员会一方面认为首先“高度便利”的概念是难 以界定的,也不认为美国公司法模式适合于香港;但是另一方面,委 员会同意应简化公司成立及运作手续,放松政府规制,同时应注意在 公司强行性法律规范和允许公司利用章程规范灵活运作之间取得* 衡。 2003 年修订刚刚完成,香港立法会又分别于 2004 年和 2005 年 通过了新的《公司条例》修订法案。2004 年修订集中于进一步明确 公司招股章程构架程序,简化海外公司注册和股东救济。其中股东权 益保护是最引起争议的内容。原法案建议修改著名的《公司条例》第 168A 条,引进“法定派生诉讼”机制,(传统公司法认为,董事或高管人
员在管理公司事务中仅受股东会决议、公司章程及公司法的约束,仅对公司股东 负勤勉与信义义务。董事或高管一旦违反上述义务对公司造成损害,仅公司及其 股东可主张权利。若公司及股东就董事、高管损害公司利益的行为怠于或不能主 张权利,公司利益相关者债权人可否提起诉讼?即赋予债权人对董事的直索权 公司任何关联人可向法院提出申请, 要求准其代表公司或其附属法人团体提 起或介入这些法人团体为当事人的诉讼)使股东等利害关系人可直接向法

院提出“派生诉讼” ,并在原有的衡*法救济基础上加入损害赔偿, 并允许海外公司及在香港成立为法团的公司成员根据本条就不公* 损害展开诉讼。但直接“派生诉讼”在审议和咨询中遭到很多反对, 担心这一权利会被滥用。最后达成妥协:起诉方在提出“派生诉讼” 前,必须先得到法官的许可。这一结果正是公司法改革常务委员会最 初提出改革建议时希望避免的所谓 “诉中有诉” (trial within trial)

的情况。 2005 年《公司条例》修订法案原为 2004 年法案的一部分,因时 间资源限制未能在 2004 年完成审议,故分离出来,成为一个独立的 修订法案,其主要内容为进一步严格规范集团公司的账目。原《公司 条例》第 124 条规定,公司如有附属公司,须在公司大会上提交集团 公司账目,反映处理公司及其附属公司的事务状况与盈亏的账目。但 原《公司条例》对附属公司所作定义过窄,与国际会计准则有差距, 所以修订目的可确保在法律规范下,集团账目能更符合国际标准,确 切地反映公司财务状况。其具体做法是在《公司条例》中引入“附属 企业”(substantial undertaking)、 “母公司”(parent company)、 “母企业”(parent undertaking)等概念,以“对另一企业发挥支配 性影响力的权利”作为判断存在附属关系的标准;同时增加“真实而 公*的反映优先”(true and fair override)要求,从而使按照一般 规定不能真实而公*反映公司或集团事务状况时, 董事会应提供附加 资料及对背离一般规则的具体说明,以确保真实和公*的反映。

评述 对于香港*年来对《公司条例》所作的一系列修订应给予积极肯 定的评价。首先,香港公司法的修订是香港以其法治和体制优势保持 其国际竞争地位努力的一部分。20 世纪 90 年代中世界各国普遍加强 了对公司治理的重视,对其公司法作了不同程度的修改;进入 21 世 纪,特别是安然公司丑闻之后,世界主要法域都出现了公司法改革的

浪潮,加强董事管理人员的问责和股东保护,防止滥权和欺诈。在这 一背景下, 香港公司法改革的方向和内容亦可看成是世界潮流的一个 组成部分。在全球经济一体化的进程中,竞争是经济实力的竞争,也 公司法的滞后不符合香港作为世界商业金融中心的长 是制度的竞争。 远利益。虽然以*年一系列对《公司条例》修订为开端,香港公司法 发展进入了一个新的历史阶段,但事实上,香港公司法改革的速度和 引进的机制似乎落后于其他一些普通法域。 香港公司法的改革明显顺应国际发展趋势:简化规则、便利公司 运作、加强改善公司治理、加强公司控制者和管理层的责任、使规则 细化合理化。这些已得到专家和专业人士的认同。他们指出,香港公 司法治的发展必须与香港的国际商业金融中心地位相适应。 *年来的 修订为香港公司法注入了新的理念和规范元素, 不但提高了公司监管 运作的透明度, 而且使公司作为商业组织更容易为市场人士掌握和使 用。6 具体而言,有这几方面: 1、与许多地方不同的是,香港公司没有最低资本要求。一些公 司往往只有 10000 港元的法定资本和之港元发行资本。虽然许多公 司,特别是上市公司会有巨额的法定资本和发行资本。资本微薄的公 司开展活动和业务所需的资金,如果是由股东提供,会以股东贷款的 方式充抵。 把股东对其公司的投资当做贷款而不是认购股份的资金来对待, 把股东对其公司的投资当做贷款而不是认购股份的资金来对待,

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周致聪: 《浅谈 2002 年公司(修订)条例草案》 ,载《香港律师》2002 年第 5 期,第 50 页;

主要有以下优点: 主要有以下优点:第一,香港政府对法定资产征收 0.3%的资本税, 而对股东贷款则不收类似的税项。第二,股息只能从利润发配,减少 资本需要得到法院批准,但偿还股东贷款和支付贷款利息就不受限 制。第三、除非是次级性贷款(指一些贷款机构向信用程度较差和收入不高的
借款人提供的贷款) ,股东贷款与无抵押债权人借予公司之贷款就公司偿

还贷款之次序时享有同等优先权。第四、如须要股束贷款可以公司之 资产作抵押。第五、如果安排得当,支付之利息可以得到税收方面之 豁免。第六、当公司资产主要来自贷款而不是来自资本的时候,公司 的净资产值就会相应减少;在转让公司股份的时候,就可以大大节省 印花税。 因公司时常利用股东贷款以开展公司活动和业务, 所以当香港公 司转让股份时, 通常都会同时配合股东之贷款转让。 为了节省印花税, 最好是利用不同公司持有股份和股东贷款。 2、无须政府当局批准,只须注册就可以了。对于创办人的背景、 最低法定资本或发行资本或者将予成立之公司的经营范围都没有法 最低法定资本或发行资本或者将予成立之公司的经营范围都没有法 律规定的要求。 律规定的要求。因此,在香港成立空壳公司并将之出售,以使那些需 要公司来开业或者收购的人能立即有现成的公司可用, 这种情况是很 常见的。 在香港成立之公司只需向公司注册署提交由至少两名认股人按 规定签署的组织章程、 由认股人签字时的见证人发表的法定宣言以及 应缴的费用。 组织章程以及应当交给公司注册署的所有文件现在可以 或用英文或中文书写。成立公司的程序很简单,也相当迅速(尽管不

像大多数逃税天堂之地区迅速),而且无需政府官员作出决定。 香港最*取消了越权条例和在组织章程中详细列明公司的经营 香港最*取消了越权条例和在组织章程中详细列明公司的经营 范围的要求, 范围的要求,因此全部列出经营范围的条款已成为过去。 公司成立后,需要至少任命两位董事。香港对董事的居住地不作 任何要求,因此,公司——不论是本地公司还是海外公司——也可以 充任其他公司的董事。根据组织章程,公司的管理权几乎全部都下放 给董事(见《公司法》附件(一)A 表第 82 条)。 3、香港对于股东或董事的居住地没有任何要求,这在亚大地区 也是相当独特的。就连实行普通法,作为国际金融中心的新加坡也要 求公司至少有一名董事是当地居民, 而且当地的律师和会计师往往不 像他们的香港同行那样愿意充当名义主席。 加之香港实行的是本土税收制,即只是对香港从事的商业活动 获得的收入征税,这使香港公司被广泛地用作为亚大地区其他地方 ——特别是中华人民共和国内地——进行投资或项目融资的专用工 具。 4、在香港成立的公司可以由其股东或债权人自愿清盘,也可以 由法院或在法院的监督下清盘。自愿清盘的过程比较简单,只要股东 们通过一项特别议决同意清盘并指定一位清盘人就可以了 (要求出席 股东大会并参加投票的股东中有 75%的人投赞同票)。如由股东决 定的情况下,需要由大多数董事们发表一项偿付能力声明。在没有发 表偿付能力声明并将之呈上公司注册署备案的情况下, 清盘变为债权 人的自愿清盘行动,这就需要由债权人举行全体会议予以批准。

在下述之下,一间公司可被法院予以清盘: 别会议决定公司由法院清盘;

(a)公司通过特

(b)公司在成立之日起一年内没有 (c)公司成员人数减少 (e)发生了根据公司 (f)法院认为公

开始营业,或者停止其业务达一年之久; 到两名以下; (d)公司无力偿还其债务;

组织大纲或章程指定之情况规定公司须予清盘; 司之清盘是公正和公*的。 英国公司法中董事的责任(义务) 英国公司法中董事的责任(义务)

英国公司法形成于十九世纪, 并曾长期成为其他国家制定公司法 的范本。英国公司法有着较为完善的公司董事责任法律制度,在救济 方式方面也很有特色。 在英国公司法中,公司董事具有管理公司经营活动的权力。公司 法将管理权交给公司董事的同时则要求董事在行使此权力时应尽到 谨慎管理的受托义务。关于董事义务的规定基本上存在于判例法中, 通常包含两部分内容。 第一部分义务通常要求董事具有相当的管理能 力并能够勤勉尽责。如果公司董事在行使其董事职责时有疏忽,则应 对因该等疏忽所引起的损失负责。这是一种侵权损害的赔偿责任,而 不是基于合同约定的责任,尽管该责任可以因合同的约定而改变。第 二部分义务被称为受托人的信托义务。 公司董事对公司资产所为的经 营行为必须是为了公司的利益,而不是为了其自身的利益。董事与公 司之间的关系并非严格的信托关系, 但董事责任却类似于信托关系中 的受托人的责任, 因为其有权力也有责任为了公司的利益而为经营行

为。在英美法的信托关系中,受托人通常承担较为严格的受托义务。 英国公司法对公司董事也规定有较为严格的责任。 公司董事只要违反 了该等义务不论是否对公司造成损失,都应承担责任。

2.董事对谁负有义务 2.董事对谁负有义务 普通法确立的基本原则是,董事必须善意地以公司的利益行事。 董事—只对公司负有义务,对股东、债权人和雇员不负有义务。这是 个主观性标准,只要董事自己认为符合公司的利益就可以了,而不是 按照法院可能认为符合公司的利益作为判断标准。那么,什么是“公 司的利益”呢?学者指出,这里的公司,不能局限于以公司为组织形 式的一种商业实体,而应当更加广泛地来看待,也就是说,公司这个 概念应当扩及在公司中享有利益的各个参与方,例如股东、责权人、 雇员等等。公司的利益包括了这些不同参与方的利益。但是从长远的 角度看,公司的利益通常等同于股东的长期利益。随着公司的发展和 围绕着公司而发生的经济和法律关系的增多, 董事义务的范围也扩大 了。根据 1985 年公司法法律,董事除了对整个公司负有义务以外, 在其作出决策时还负有其他法定义务,即必须考虑雇员、债权人和股 东的利益。 (1)董事对股东 董事对公司负有义务,而不对股东个人负有义务。公司的董事和 股东个人之间不存在信托关系。董事在对公司负有义务的同时,还负 有法定义务将股东利益考虑在内。但是这个义务并不具有可执行性,

董事也没有义务优先考虑股东利益。一个比较重要的问题是,董事通 常会把公司利益等同于股东利益。这里的股东,既可以是现行股东, 也可以是将来的股东。股东利益,不是指股东个人的利益,而是指全 体股东的利益。公司利益与股东利益其实是两个不同的概念。如上所 述,公司利益应该比股东利益的范围更加广泛,公司利益不仅包括股 东利益,还包括债权人利益、雇员利益等等。如果股东与公司之间有 交易,那么公司利益和股东利益就可能发生冲突。再如,在一群竞争 者中收购人以最高的价格收购公司, 但是如果其收购的目的或许只在 于获得公司的资产并且停止业务、关闭公司,那么股东利益也会与公 司利益相冲突。 (2)董事对雇员 1985 年公司法规定,董事在履行职务过程中,应当考虑雇员的 利益。 尤其是在公司停止营业的时候, 如果董事被股东会议或者章程、 备忘录授权为了雇员的利益可以分配公司的可分配财产, 那么即使这 样的分配与公司的整体利益相违背, 董事也有义务为了雇员的利益而 作出分配决定。但是,如果公司因转移财产而使其自己进入清算,那 么转让所得的财产应按照清算的程序进行分配,也就是说,优先考虑 债权人而不能优先考虑其雇员的利益。 (3)董事对债权人 “公司不对将来的债权人负有谨慎义务。 董事确实与公司之间有 信托关系,因为他们是被任命管理公司事务的,他们对公司,但不对

现行或将来的债权人或者股东个人负有信托义务” 7 。 董事对债权人不负有义务这个原则,并不是在任何情况下都适 用。在一种情况下,即如果公司已经陷入破产,这时候董事对债权人 负有义务。根据 1986 年破产法,当公司无法避免将进入破产清算的 时候,董事负有义务采取任何措施来减少对债权人的损失,在公司破 产清算过程中,如果清算人发现董事在公司破产清算前违反了该义 务,那么清算人可以向法院要求董事承担责任。 3.董事的信托义务 3.董事的信托义务 (1)董事必须善意地以公司的利益行事,诚实、适当地行使权 力和履行义务。董事不能为公司以外的第三方或者自身的利益行事: 如果董事确实是善意地行事,但并非为了公司的利益,那么董事违反 了义务。如何判断是否为了公司的利益?普通法采纳了主观标准:董 事必须善意地以他们认为了公司的利益而在行使权力, 而不是法院认 为他们为了公司的利益而在行使权力; 董事不能为任何间接目的行使 权力。 (2)董事必须为正当的目的而行使权力。公司备忘录和章程、 股东决议和董事会记录等文件规定了董事的权力范围和内容。 如果董 事行使权力超越了这个范围,并且不是为了公司的利益,那么可能违 反义务。例如,董事通常被授权发行股份以筹集公司经营资金,董事 不能将发行股份的权力用于任何其他目的,比如说稀释大股东的股 份,削弱他们的控制权等等。即使董事善意地以公司的利益而行事,

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Multinational Gas and Petrochemical Co v Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd(1983) Ch258;

也必须按照正当的目的行使其权力。如果董事行使权力有混合目的, 那么应当考虑其中的主要目的,即看其主要目的是否正当。如果董事 为了一个不正当的目的行使其职权而使公司受到损失, 那么他们有责 任向公司赔偿损失。如果董事个人从其违反义务的行为中受益,他们 有责任将受到的利益返还给公司。 (3)董事与公司之间有信托关系,但是这种关系有别于信托 (trust)中的信托关系。在一个信托中,受托人(trustee)对信托财产 有法定所有权,受托人必须为了信托受益人(beneficiary of the trust)的利益,不是为了受托人的利益而行事。公司的董事必须为了 公司的利益,不是为了他们自身的利益而行事,但是董事对公司财产 不享有所有权,这些财产只属于公司。由此可见,董事不是受托人, 但他们负有类似于受托人的责任。 4.董事义务与英国公司法改革 4.董事义务与英国公司法改革 英国现行的公司法是 1985 年颁布的公司法,在 1989 年进行过 一次修订。在过去的四十多年,英国公司法的改革主要是实施欧盟公 司法指令,以及一些小规模的修订。*年来,英国法学界已形成一个 共识,即应对公司法进行大规模的系统性修订。1998 年 3 月,英国 贸工部发起了一个大规模的公司法审查活动, 意在对现行公司法进行 审查研究,为大规模修订公司法做准备。英国公司法学界顶尖的专家 都投入了这次活动,处于中心位置的是公司法审查“指导小组” 。 关于公司董事责任问题,最终报告的建议主要有: (1)将关于 公司董事义务的法律规定放入公司法法典(即成文的公司法) ,这样

会使其更易为公众所知晓和理解。 在新的公司法典中应当包含一个对 公司董事义务的重述, 这个成文的东西将替代相应的普通法及衡*法 规则,是对以前法律原则的宣示,不会包含新的法律原则; (2)公司 章程中有关董事义务的规定应被给予优先的效力。 即公司可以通过公 司章程的规定来放松对董事义务的要求; (3)长期以来,只要公司没 有破产,公司全体股东有权追认公司董事的行为,即使该行为违反了 董事应尽的义务。这被称为批准。一旦批准,则意味着公司不能再向 董事索赔。最终报告建议这一规定应当保留下来。最终报告还建议, 批准行为有效的前提是, 批准行为在有过错行为的董事及受其影响的 股东回避表决的情况下还能取得规定要求的多数。

香港公司法中董事的责任(义务) 香港公司法中董事的责任(义务)8 1.香港公司法改革过程中的董事的责任 1.香港公司法改革过程中的董事的责任 2003 年香港《公司条例》修订的一个重点是改善公司治理。董 事的责任义务是改善公司治理中的主要关注,2003 年香港《公司条 例》修订清楚地反映了这一点。修订条例废除了公司必须以 3/4 多 数特别决议罢免董事的规定,允许以简单多数决议撤换董事。最初在 英国公司法中撤换公司董事必须先修改公司章程,其后在 1948 年英 国公司法改革时即允许用普通决议撤换董事。但其后在 1984 年香港
本部分主要参考:李宗锷著: 《香港合约法和公司法》 ,商务印书馆 1995 年版;赵秉志主编, 《香港法律 制度》 ,中国人民公安大学出版社,1997 年 1 月版;顾敏康, 《香港与内地公司法对股东利益保护和对董事 之诉的比较研究》 ,载《法学家》1999 年第 4 期;柯嘉宝, 《香港公司治理结构及其比较与借鉴》 ,暨南大 学硕士学位论文,2004 年 5 月 23 日;牛磊, 《香港公司法对少数股东权利的法律保护及对内地公司法的借 鉴意义》 ,对外经济贸易大学法律硕士学位论文,2002 年 3 月;
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《公司条例》修改时遭到很多反对,在不得已情况下用特别决议方式 形成妥协。如果选用 3/4 多数的特别决议,会大大增加撤换董事的 难度;董事只要得到 1/4 以上股东的支持,就不能被撤换。这显然 与股东终极自治原则相违背, 也不利于置董事于必要压力下承担起诚 信责任义务。 香港公司法改革常务委员会认为如果超过一半以上股东 对董事不满要求撤换但却不能作到,则肯定会引发对抗和不满。而另 一方面,这一修改也引起了对中小股东保护的关注,有人担心小股东 选任或为小股东提供保护的董事可被大股东轻而易举的撤换。 但委员 会认为, 对这方面的问题应用对小股东直接给予保护的措施和机制来 解决,而不应以管理层占据其位置的方式来对抗小股东或大股东。 2003 年《公司条例》修订进一步加强了对董事的责任和规制。 如原《公司条例》中规定法院可以不合适为理由取消破产公司董事继 续担任其他公司董事的资格。2003 年修订取消了法院的自由裁量权, 规定破产公司董事必须被取消继续担任董事的资格。根据香港《公司 条例》 ,如公司章程授权允许,公司董事可以委任一名候补董事代其 出席会议。但根据普通法,公司董事不对候补董事的作为承担责任。 在 Brown v.Byers 案中,法院认为执行董事并不受董事会决议的拘 束,如果他自己并未亲自出席会议,而只是由其代表参加会议。专家 咨询报告建议取消候补董事的制度,特别是对公众公司,董事不应只 是荣誉性职务故不应以其他理由不出席公司的董事会。 但在香港确有 一些实际困难,如一些股东可通过股东协议共同选任一些董事,但如 取消这一制度,则一旦这些董事不能亲自出席,参加股东协议的股东

们就失去了被代表的机会。有鉴于此,新的《公司条例》修订决定暂 不取消这一制度,而用折中的办法解决,即规定除非公司章程和细则 另有规定,候补董事将被认为是董事委任的代理人,董事对该候补董 事在以此身份行事时所犯的任何侵权行为承担法律责任。这样的规 定,既给了公司一定灵活规定的余地,也在相当程度上增加了董事亲 自直接参加公司事务的责任。 原《公司条例》已有明确规定,禁止公司向其董事提供贷款或 为董事获取的贷款提供担保或保证。但在修订《公司条例》过程中, 公司法改革常务委员会认为原规定范围过于狭窄,特别是“贷款”仅 包括那些将在未来会被偿还的款项, 而不能涵盖其他给予董事的可能 并不用偿还的好处,为此新的修订引入了英国公司法中“类似贷款” (Quasi—Loan)和“信贷交易”(Credit Transaction)的概念,也都 列入了禁止的范围。根据新条例的概念,所谓“类似贷款”是指在一 项交易中债权人同意为债务人付款, 或并非根据协议安排而为借款人 付款,而借款人会为此补偿债权人或为此承担相应的补偿责任;或是 一项交易中债权人同意补偿, 或并非根据协议安排而补偿一方为借款 人所作的开销, 而借款人会为此补偿债权人或为此承担相应的补偿责 任。而“信贷交易”是指债权人与借款人做出的交易,如根据租赁-购买协议向借款人提供物品, 根据有条件出售协议向借款人出售物品 或土地, 向借款人出租或租赁物品或向借款人出租土地以取得定期付 款,或基于整笔支付、分期支付、定期支付或其他方式支付会被延后 的共识把土地、物品或服务转予借款人。在这些定义中,借款人是指

公司董事, 可从所列举的交易中得到好处, 而使公司的利益受到损害。 另一个值得注意的发展是原《公司条例》第 157H 条只禁止公司 向董事提供贷款和财务帮助,其中亦包括董事的配偶、子女等相关人 士,而新的修订进一步扩大了禁止的范围。该条款标题也从“禁止向 董事提供贷款”改为“禁止向董事及其他人士提供贷款” 。如其中规 定,如任何一名或多名公司董事共同、分别、直接或间接拥有对另一 公司的控制权,则公司不得向另一公司提供任何“类似贷款”或就任 何他人给另一公司的“类似贷款”提供保证或任何担保。

2.董事的责任(义务) 2.董事的责任(义务)和小股东利益的保护 董事的责任 香港公司条例第 168A 条和第 177 1 f 条分别对少数股东权利的 保护提供了“不公*损害”和“强*馍ⅰ绷街志燃梅绞: (1) 168A 条关于不公*损害的救济香港公司条例第 168A 条规 第 定: 1、公司的任何成员可以在公司事务已经或正在以一种对公司全 部或部分成员(包括他自己)的利益具有不公*损害的方式执行时请 求法庭颁布本条规定的命令。 2、如果对于本条规定提出的申请,法院认定公司事务已经或正 在以一种对公司全部或部分成员的利益具有不公*损害的方式执行, 则不论这种行为是一种孤立行为还是一系列行为, 法庭为了终止这种 损害,可以: a 颁布命令限制这种行为的委托或继续;

b 命令以公司的名义对不公*损害行为人,按照法庭指定的规则 发动适当的法律程序; c 任命某人为公司全部或部分财产的接收者或管理者; d 按照其认为适当的方式发布命令,无论是为了调整公司将来事 务的执行,还是为了公司任何成员的股份被公司其他成员或公司购 买。 对于上述 168A 的规定可以作以下理解: 一、请求给予不公*损害法律救济的主体。首先,能够享有法律 救济请求权的“成员”必须是自己的利益已经或正在遭受不公*行为 损害的“成员” ,因而,没有受到不公*损害的成员不能以受到损害 的成员的名义,代表他们提起诉讼,要求法庭予以救济。其次,能够 享有提起诉讼、请求法律救济的“成员”包括由于法律上的原因而受 让或取得公司股份的人。第三,股份之受让人亦可以对其成为公司成 员之前所实施的不公*行为请求法律救济,尽管 168A 条并未明文规 定,但是其也没有要求股东在不公*损害发生时具备公司成员之资 格。第四,有学者认为,有权寻求法律救济的人应当拓展到公司“成 员”以外的人,主要是公司以前的成员,当他们是公司的成员时发生 了不公*损害行为, 而该种行为仅在他们已经不是公司成员时始被证 实。但公司债权人除外,它不应享有公司成员所享有的权利,如果债 权人利益受到损害,则他们应当根据契约来保护自己的利益。 二、请求给予不公*损害法律救济的构成条件。首先,必须存在 不公*行为或损害。 关于 “不公*” 应当如何界定, 其标准如何掌握,

该条法律并无明确的说明,司法判例的规定也十分模糊。在早期,不 公*行为是指公司以一种让人难以承受的、 严厉的和不合法的方式行 使其权利。不公*的损害则是一种让商人的利益受到不正当、不公* 的影响,即明显地背离了公*交易的标准,违反了那些将自己的钱财 信托给公司的股东有权信赖的公*交易条件。 ”可见,不公*行为或 损害并无确定的标准此种模糊的标准。 一方面反映了法庭根本不愿意 对法律赋予给他们的自由裁量权作出任何评注。一方面,也反映了这 样的一个客观事实,即法庭并不乐于去干预公司事务,尤其是不愿意 根据事后的对某一特定的决议所存在的具体情况的认识而对公司的 管理行为作出第二次评价。不过,不公*行为或损害标准的不确定性 和法庭怠于干预公司事务的事实之存在并不表明法庭不应对此类问 题作出处理。事实上,法庭在判断某种行为是否造成不公*损害时, 其关键的一点是该种行为之性质和影响。Slade 法官指出:我认为, 不公*之检验标准必须是一个客观的标准,而不是一个主观的标准。 也就是说, 原告无须证明那些在事实上控制了公司的人在具体行为时 在主观上清楚地知道该种行为对原告是不公*的,或者说是恶意的, 我认为,检验标准:是一个观察了他们行为后果的、具有理性的旁观 者会认为它已经不公*地损害了原告的利益。同样,原告亦无须证明 公司行为存在着任何不符合章程或其他公司管理规则的地方或是对 他所享有的法定权利之侵犯。为了能够成功地根据这一条提起诉讼, 原告必须证明某种行为同时具备“不公*”和“损害”两个要件。某 种行为虽然是不公*的,但并未造成损害时;或某种行为虽然造成股

东损害,但却未必是不公*的,均不能寻求法律上的救济。 三、法庭对少数股东遭遇的不公*损害所给予的救济方式。如果 原告股东能够成功地证明他受到了公司行为的不公*损害, 那么他就 可以根据第 168A 条的规定,请求法庭给予该条规定的救济方式。第 168A 条赋予法庭广泛的自由裁量权,其可以裁定的法律救济手段是 多种多样的。然而,法庭裁定法律救济须以不公*损害之事实存在和 确定为前提。 法庭在未确定不公*损害事实之前不享有颁发临时性救 济命令的权利。如果在股东起诉以后,法庭颁布命令之前,股东权利 受到不公*损害的话,法庭也会颁发禁令,要求公司保留公司成员之 身份。该种身份之保留使已被排斥出公司的人仍旧享受股东的权利、 契约性权利、提供劳务服务的权利和其他各种被保留的权利。 (2)第 177 1 f 条关于强*馍⒌木燃梅绞剑 香港公司条例第 177 条规定: “法庭可以裁定解散公司, (f) 如果 在公正和衡*的条件下,法庭认为公司应予以解散。 ” 首先,关于“公正和衡*” (just and equitable)的构成条件: 一、如果公司董事缺乏诚实,股东对董事关于公司的经营管理缺乏信 任,则法庭可以裁定解散公司;二、如果公司成立的基石或者主要目 标失败了,则公司应予以解散;三、如果公司在经营管理事务中陷入 了僵局,则公司应被解散。 其次,申请公司解散的股东必须证明自己没有过错。Cross 法官 在 Ebrahimi v Westbourne Galleries 一案中说到:一个依据“公正 和衡*”原则提起诉讼的股东,在他走上法庭的时候,必须保证自己

的双手是干净的(clean hands) 。如果原告与其他当事人之间的信任 关系,是由于原告自己的过错行为而被破坏的,如果其他当事人不同 意解散公司,则原告的请求不能被支持。9关于对“clean hands”的 理解 Jones 法官认为, “cleans hands”是指申请人没有任何过错行 为,或没有任何该披露而未向法庭披露的关键事实,或没有故意欺骗 法庭。10 最后,如果被告能够证明申请人可以申请其他替代的救济方式, 则法庭不会裁定解散公司。第 177(1) (f)条给了法官广泛的自由 裁量权去决定在什么情况下,公司应被解散。同时,法官的这种自由 裁量权还包括:考虑是否有其他可供选择的救济方法。解散公司是一 种最后的救济方法,如果有其他救济方法可供选择的话,法庭一般不 会批准解散公司的救济, 这就是在许多案件中法庭会拒绝解散公司申 请的原因。其他替代的救济方法有很多,例如由大股东通过决议实施 救济,申请人通过其他方式退回投资,或者解散公司仅作为临时的中 间措施来申请。

结语 董事的责任(义务)是公司治理语境下的一个重要部分。香港是 国际金融中心,是仅次于日本,在亚洲第二大的证券市场,又是中国 对外的窗口。要巩固和提高这些地立,世界级的公司治理结构是不可 或缺的元素。香港公司的特色是股权集中在家族手里,驱使香港公司
9 10

Re Cirtex Co Ltd[1987]3 HKC 13(Hong Kong High Court); Ebrahimi v Westbourne Galleries[1973]360 AC p387;

治理制度的重心也放了在如何保护小股东的权益。*年,美国发生了 多宗公司治理丑闻,揭示即使如美国般拥有全面的公司治理制度,都 存在其治理问题和漏洞。香港也不例外,几年来都发生不少有关公司 治理问题的案例。当然,由于每个国家或地区有其不同的历史背景、 经济、法律和政策,形成了不同的治理模式。当中每个模式都各具优 劣。各国或地区要完善自身的公司治理结构,唯有相互借鉴,取长补 短,以追求适合其国家或地区的有效治理结构。董事在公司的运行中 责任重大,这也是为什么董事的报酬往往是十分可观的缘故。当然, 董事也是凡人,也会经常作出错误的决策。在这种情况下,商业判断 规则可能会为他们解脱困境。但是,公司的日常管理毕竟要通过董事 会来操作,只要董事会严格按照公司章程办事,股东们就不应该滥用 股东会的权力来进行密切地干预。在这一点上,董事会和股东会之间 的关系可以被比作西方国家议会和总统的关系。对董事来说,尽管他 们有商业判断规则的保护, 但是他们更要受到对公司和社会的责任的 约束。



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